Nachfolgend ein Beitrag vom 23.8.2017 von von Roetteken, jurisPR-ArbR 34/2017 Anm. 3

Orientierungssätze

1. Eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst wegen Unterschreitens der Mindestkörpergröße im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage ist grundsätzlich zulässig, wenn der Bewerber noch stets die Einstellung begehrt und insoweit eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Ablehnung gegeben ist.
2. Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf im Polizeivollzugsdienst steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn.
3. Bei der Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in körperlicher Hinsicht entspricht, was nicht allein die gesundheitliche Eignung meint. Entscheidend für die Beurteilung der körperlichen Eignung sind die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn, die der Dienstherr bestimmt. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu. Insoweit kann der Dienstherr auch eine gewisse Körpergröße als Einstellungsvoraussetzung festlegen, wenn dies für die Ausübung des Dienstes, in diesem Fall des Polizeivollzugsdienstes, erforderlich ist.
4. Die Festlegung der Mindestgröße auf 160 cm für Frauen im Polizeivollzugsdienst ist regelmäßig als sachgerecht und beurteilungsfehlerfrei anzusehen.

A. Problemstellung

Für den Zugang zum Polizeivollzugsdienst wird in den meisten Bundesländern eine bestimmte Mindestkörperlänge verlangt. Die 2012 von den Ländern vereinbarte Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 sieht in Ziff. 1.3.1 ihrer Anlage ein die Polizeidiensttauglichkeit ausschließendes Merkmal in einem Kleinwuchs bzw. einem Hochwuchs, überlässt allerdings die Festlegung entsprechender Grenzwerte den einzelnen Dienstherren (Ziff. 1.3 der Anlage zur PDV 300). Das VG Berlin hatte vorliegend zu entscheiden, ob die Vorgaben an die mindestens zu fordernde Körpergröße von Bewerbern für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Berlin zulässig sind.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

In Berlin hatte sich eine 1,54 m große Frau um die Einstellung in die dortige Kriminalpolizei des Landes für den Einstellungstermin im April 2017 beworben. Ihre Bewerbung wurde unter Verweis auf die Unterschreitung der vorgeschriebenen Mindestgröße von 1,60 m abgelehnt. Der dagegen in Anspruch genommene einstweilige Rechtsschutz blieb erfolglos (VG Berlin, Beschl. v. 09.12.2016 – 5 L 218.16 n.v.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 27.01.2017 – OVG 4 S 48.16).
Im Hauptsacheverfahren hat das VG Berlin die Fortsetzungsfeststellungklage abgewiesen.
Das VG Berlin hält in seinem Urteil an der im Eilverfahren geäußerten Rechtsauffassung, bestätigt vom OVG Berlin-Brandenburg, fest, dass die Verfehlung einer bestimmten Körperlänge einen Anspruch auf Zugang zum Polizeidienst ausschließen kann, wenn der Dienstherr insoweit bestimmte Mindestanforderungen stellt. Der Begriff der Eignung in Art. 33 Abs. 2 GG umfasst danach nicht nur die gesundheitliche Eignung (im engeren Sinn), sondern z.B. auch die körperliche Verfassung insgesamt. Für die Festlegung dieser Anforderungen stehe dem Dienstherrn ein Ermessen zu, das hier ungeachtet der Frauen insoweit benachteiligenden Wirkungen fehlerfrei ausgeübt worden sei. Die körperliche Mindestgröße richtet sich nach Auffassung des VG Berlin auf die Erfüllung vollzugspolizeilicher Aufgaben, bei deren Wahrnehmung es zu körperlichen Auseinandersetzungen komme, die einen Einsatz der körperlichen Kraft und des körperlichen Durchsetzungsvermögens erfordern. Das betreffe vor allem den Einsatz von Halte- und Hebeltechniken und dabei zu beachtende physikalische Gesetzmäßigkeiten. Die überwiegende Zahl von Frauen und Männern in Deutschland zwischen 18 und 50 Jahren sei größer als 1,60 m. Soweit man in der Festlegung der für Frauen und Männer einheitlichen körperlichen Mindestlänge eine mittelbare oder faktische Benachteiligung von Frauen sehen sollte, sei dies durch das Ziel gerechtfertigt, eine ordnungsgemäße Erfüllung polizeilicher Aufgaben sicherzustellen. Das VG Berlin verweist insoweit auf die im Eilverfahren ergangene Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg und den Beschluss des VGH Kassel vom 25.08.2016 (1 B 976/16 – ESVGH 67, 40).

C. Kontext der Entscheidung

Der Streit um die Zulässigkeit einer Mindestkörperlänge als Voraussetzung des Zugangs zum Polizeivollzugsdienst beschäftigt seit einiger Zeit verstärkt die Verwaltungsgerichte. So hat das VG Gelsenkirchen für die Geschlechter unterschiedliche Mindestlängen gebilligt und dies mit Art. 3 Abs. 2 GG gerechtfertigt und die höhere Mindestlänge für Männer als nicht diskriminierend eingestuft (VG Gelsenkirchen, Urt. v. 14.03.2016 – 1 K 3788/14). Das VG Düsseldorf hat in einem Eilverfahren die in NRW auf 1,63 m für Frauen festgelegte Mindestkörperlänge als nicht hinreichend plausibel eingestuft, weil nicht mit aktuellen statistischen Daten zur Körperlängenverteilung auf die Geschlechter gearbeitet worden sei (VG Düsseldorf, Beschl. v. 16.08.2016 – 2 L 1717/16; dem folgend VG Aachen, Beschl. v. 31.01.2017 – 1 L 6/17 – IÖD 2017, 50). Das VG Schleswig ist in einem Verfahren auf Zahlung einer Diskriminierungsentschädigung davon ausgegangen, dass die Ablehnung der Bewerbung einer Juristin für den höheren Polizeivollzugsdienst des Bundes eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts dargestellt habe, weil die für Frauen auf 1,63 m festgesetzte Mindestkörperlänge sachlich nicht gerechtfertigt sei (VG Schleswig, Urt. v. 26.03.2016 – 12 A 120/14 – ArbuR 2015, 204). Demgegenüber hat der VGH Kassel das Verlangen nach einer Mindestkörperlänge als gerechtfertigt und diskriminierungsfrei eingestuft (VGH Kassel, Beschl. v. 25.08.2016 – 1 B 976/16 – ESVGH 67, 40).
Für den Zugang zum Beruf des Verkehrspiloten bzw. der Pilotin sind das ArbG Köln und LArbG Köln davon ausgegangen, dass eine Mindestkörperlänge von 1,65 m eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung wegen des Geschlechts darstellt (ArbG Köln, Urt. v. 28.11.2013 – 15 Ca 3879/13 – ArbRB 2014, 40; LArbG Köln, Urt. v. 25.06.2014 – 5 Sa 75/14 – ArbuR 2014, 294).
Das Verlangen nach einer Körpermindestlänge für eine Einstellung wirft im öffentlichen Dienst Probleme sowohl hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG wie auch mit dem Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts auf, da Frauen in erheblich größerer Zahl die Mindestkörperlänge von 1,60 m (erst recht von 1,63 m) unterschreiten als Männer. Das gilt im Übrigen für jede derartige Anforderung, da Frauen durchschnittlich eine geringere Körperlänge als Männer aufweisen. Auf der Basis der Daten des Sozio-ökonomischen Panels des DIW von 2009 sind Frauen im Alter von 18 bis 20 Jahren mit einem Anteil von 17,9% aller Frauen kleiner als 1,60 m, während dies auf Männer nur im Umfang von 0,5% zutrifft. Der Anteil der auf diese Weise vom Zugang ausgeschlossenen Frauen ist also fast 36-mal höher als der der Männer.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet allen Deutschen gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Nach Art. 19 Abs. 2 Verf BE (Verfassung von Berlin) steht der Zugang zu allen öffentlichen Ämtern jedem ohne Unterschied der Herkunft, des Geschlechts, der Partei und des religiösen Bekenntnisses offen, wenn er die nötige Eignung besitzt. Zur im Wesentlichen vergleichbaren Regelung des Art. 116 Verf BY 1998 (Verfassung des Freistaates Bayern) hat der VerfGH München schon früh entschieden, auch wenn der Gesetzgeber Zugangsvoraussetzungen festlegen könne, dürften diese doch nicht darauf hinauslaufen, wesentliche Teile der Bevölkerung von vornherein vom Zugang auszuschließen, weil dies mit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Allgemeinheit des Zugangsrechts zu öffentlichen Ämtern unvereinbar sei (VerfGH München, Entsch. v. 31.03.1953 – Vf. 41, 54, 56-VII-52 – BayVGHE 6, II, 35, 52 m.w.N.). Verfassungsrechtlich zulässig seien nur Anforderungen, die zum Wesen und den Aufgaben des Amtes in besonderer Beziehung stünden und deshalb die Einschränkung der im Vordergrund stehenden Allgemeinheit des Zugangsrechts rechtfertigten. Für Berlin kommt dem landesverfassungsrechtlich eine besondere Bedeutung zu, weil dort wie z.B. auch in Art. 134 Verf HE (Verfassung des Landes Hessen) der Ämterzugang ausdrücklich ohne Rücksicht auf das Geschlecht gewährleistet wird. Das schließt jede Art einer damit unmittelbar oder auch mittelbar zusammenhängenden Benachteiligung aus. Landesverfassungsrechtlich kann nur die nötige Eignung verlangt werden, um einen Ausschluss vom allgemeinen Zugangsrecht zu rechtfertigen. Darin kann eine über § 3 Abs. 2 AGG hinausgehende Beschränkung der Rechtfertigungsmöglichkeiten gesehen werden.
Für den Bereich der Polizei im Bund und in den Ländern ist es sicher zulässig, spezielle gesundheitliche, körperliche und psychische Anforderungen zu stellen, um die Effektivität bei der Ausführung polizeilicher Aufgaben gewährleisten zu können. Das gilt auch für Menschen mit einer Behinderung, wie Erwägungsgrund Nr. 18 der RL 2000/78/EG klarstellt. Danach verlangt diese Richtlinie es nicht, den Streitkräften sowie der Polizei, den Haftanstalten oder den Notfalldiensten unter Berücksichtigung des rechtmäßigen Ziels, die Einsatzbereitschaft dieser Dienste zu wahren, zur Auflage zu machen, Personen einzustellen oder weiter zu beschäftigen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können. Eine vergleichbarer Erwägungsgrund findet sich allerdings nicht in der RL 2000/54/EG oder ihrem Vorläufer, der RL 76/207/EWG.
Für die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeit einer Beschränkung des Zugangs zu öffentlichen Ämtern durch Eignungsanforderungen kann deshalb nicht schlechthin von einem weiten Ermessen des Dienstherrn gesprochen werden, wenn das jeweilige Anforderungsmerkmal von vornherein dazu führt, dass vom Zugangsrecht überhaupt kein Gebrauch gemacht werden kann, die Ausschlusswirkung also gleichsam absolut ist, wie dies bei individuell unbeeinflussbaren körperlichen Eigenschaften der Fall ist. Die womöglich insoweit gegenteilige Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 Rn. 12 – ZTR 2013, 662; Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 Rn. 18 – ZBR 2014, 162) berücksichtigt nicht ausreichend die auch in Art. 33 Abs. 2 GG – in erster Linie – gewährleistete Allgemeinheit des Rechts auf Zugang zu allen öffentlichen Ämtern.
Für die polizeilichen Tätigkeiten machen es sich die Länder insofern einfach, weil sie die Polizeidiensttauglichkeit ohne Rücksicht auf die spätere Art der polizeilichen Verwendung definieren. Der Erwägungsgrund Nr. 18 der RL 2000/78/EG scheint diese Praxis zu legitimieren, setzt allerdings die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht außer Kraft, wie er sich u.a. aus Art. 52 Abs. 1 Satz 2 der Charta der Grundrechte ergibt. In der Rechtsprechung des EuGH findet sich die entsprechende Differenzierung. So geht er für Tätigkeiten im Bereich einer kommunalen Polizei von der Unzulässigkeit einer auf das Alter von 30 Jahren bezogenen Höchstaltersgrenze für Einstellungen aus (EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13 – NVwZ 2015, 427 „Vital Perez“). Für Tätigkeiten in der baskischen Polizei hat der EuGH demgegenüber auf die körperlich anspruchsvollen Aufgaben dieser Polizeieinheiten unter extremen Einsatzbedingen abgestellt, um eine Altersgrenze von 35 Jahren zu rechtfertigen (EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15 „Salaberria Sorondo“). Folglich kann eine pauschale Mindestkörperlänge im Hinblick auf Art. 19 Abs. 2 Verf BE bzw. Art. 33 Abs. 2 GG nur für bestimmte Arten polizeilicher Einsatztätigkeiten verlangt werden. Zudem ist die Frage aufzuwerfen, in welchem Umfang die durch eine geringere Körperlänge ggf. verminderten polizeilichen Handlungsmöglichkeiten durch technische Hilfsmittel wie z.B. Taser kompensiert werden können (vgl. ArbG Köln, Urt. v. 28.11.2013 – 15 Ca 3879/13 – ArbRB 2014, 40; LArbG Köln, Urt. v. 25.06.2014 – 5 Sa 75/14 – ArbuR 2014, 294), ob es bei einem hinreichend großen Personalkörper nicht ausreicht, wenn eine bestimmte Mindestzahl von Einsatzkräften bestimmte körperliche Fähigkeit besitzt, die anderen fehlen. Was unter Beachtung dieser Einschränkungen noch zur Gewährleistung der Einsatzfähigkeit nötig ist, wird sicher verlangt werden können. Es ist jedoch mehr als zweifelhaft, ob alle in den Polizeidienst einzustellenden Personen den gleichen hohen Anforderungen genügen müssen. Zur Herstellung der tatsächlichen Gleichberechtigung entsprechend Art. 3 Abs. 2 GG muss der Staat insoweit auch eigene Anstrengungen unternehmen, um die von der Gleichberechtigung vorausgesetzte Unterschiedlichkeit der Geschlechter nicht zum faktischen Nachteil einer Geschlechtergruppe ausschlagen zu lassen.
Das Festhalten an Mindestkörperlängen in den meisten Bundesländern und die insoweit auch unterschiedlich ausgefallenen Grenzwerte machen ebenso wie der Verweis auf die insoweit bestehenden Zuständigkeiten der einzelnen Dienstherren deutlich, dass es offenbar keinen auch arbeitswissenschaftlich hinreichend konsentierten Erkenntnisstand dazu gibt, in Bezug auf welche Arten polizeilicher Aufgaben welche Mindestkörperlänge wirklich nötig, d.h. unverzichtbar ist.
Hinsichtlich des § 3 Abs. 2 AGG bestehen keine Einschränkungen, die über das hinausgehen, was sich unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bereits aus der Allgemeinheit des Zugangsrechts ergibt. § 3 Abs. 2 AGG bildet allerdings den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit detaillierter ab und weist in die hier vorgeschlagene Richtung einer stärkeren Differenzierung anstelle von pauschalierenden Grenzwerten.

D. Auswirkungen für die Praxis

Der Streit um die Zulässigkeit von Mindestkörperlängen im Bereich der Polizei wird weitergehen. Eine zeitgerechte Beantwortung wird allerdings ein Mehr an Differenzierung und aktuellere statistische Daten erfordern, wie dies vom VG Düsseldorf (Beschl. v. 16.08.2016 – 2 L 1717/16) und vom VG Aachen (Beschl. v. 30.01.2017 – 1 L 6/17 – IÖD 2017, 50) bereits moniert worden ist. Das VG Berlin, das OVG Berlin-Brandenburg und der VGH Kassel gehen auf diese Problematik nicht ein. Die aktuelle Rechtsprechung übergeht die Allgemeinheit des Zugangsrechts, obwohl sie den Kern dieses staatsbürgerlichen Rechts seit jeher ausmacht (vgl. von Roetteken, ZBR 2017, 145, 151 m.w.N.). Die damit verbürgte staatsbürgerliche Gleichheit (beider Geschlechter) muss in den gerichtlichen Verfahren mehr als bisher betont werden, will man gegen die heutigen Grenzwerte für die körperliche Mindestlänge erfolgreich vorgehen.

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Das VG Berlin bejaht die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage in Anlehnung an § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, um die Rechtswidrigkeit eines Ablehnungsbescheides feststellen zu lassen. Das ursprüngliche Einstellungsbegehren hatte sich durch Zeitablauf erledigt. Das Feststellungsinteresse ergibt sich für das VG Berlin daraus, dass es der Bewerberin nicht zuzumuten sei, gegen jede neue Bewerbungsablehnung mit einer Verpflichtungsklage vorzugehen.