Bundesgerichtshof: Der unbequeme Richter

Es ist kein Zufall, dass Thomas Fischer sich in diesen Tagen so heftig für die Widersprüche der menschlichen Natur interessiert: Zum Beispiel befremde ihn eine Gesellschaft, die ihre Kinder hemmungslos mit sexuellen Reizen überflute und sich gleichzeitig vorgenommen habe, „Kinderseelen zu retten“ und sexuelle Übergriffe gegen Minderjährige „mit Stumpf und Stiel auszurotten“. Schon in den meisten Modejournalen finde sich „ein unverhülltes Kokettieren mit der Überwindung kindlicher Träume durch erwachsene Sexualität“, sagt Fischer in das vor ihm aufgebaute Mikrofon. Das sei unehrlich, widersprüchlich „und natürlich auch widerlich“.

Das ist der unverblümte Stil des Thomas Fischer, der auf einer Tagung zum Thema Kriminalitätsopfer, die im September 2011 an der Universität Bielefeld stattfindet, gerade einen Vortrag über die Ambivalenzen des Sexualstrafrechts hält. Sein Publikum besteht zum Großteil aus Opferanwälten. Da steht er, von einem Deckenstrahler beleuchtet, unbewegt am Rednerpult, wie meistens dunkel gekleidet. Ein Riese, schätzungsweise 190 Zentimeter groß und 120 Kilogramm schwer. Dieser massigen Erscheinung entströmt ein leiser Ton, der schnelle und anspruchsvolle Gedanken ins Publikum transportiert.

Der 58 Jahre alte Fischer, Richter am Bundesgerichtshof, dem BGH, zählt zu den wichtigsten Strafjuristen im Lande, denn er verschafft sich weit über die Urteile seines Senats hinaus Gehör. In den Fachkreisen von Strafrechtlern ist er, seines Wissens und seiner Originalität wegen, eine Berühmtheit – was für einen Richter ungewöhnlich ist und beim BGH auch nicht jedem gefällt. Fischer ist als Mitglied eines Strafsenats hoher Repräsentant des Strafrechts, nimmt es aber nicht als gottgegeben hin. Er reflektiert und hinterfragt, bildet sich eine eigene Meinung und spricht sie aus, auch wenn das politisch unkorrekt daherkommt oder die Zuhörer ärgert.

In Bielefeld sagt er Sätze wie diesen: „Opfer ist in einer freien Gesellschaft nicht mehr, wer erniedrigt wird, sondern wer in seine Erniedrigung nicht einwilligt.“

Oder: „Alle verfolgen einträchtig den Kinderschänder – das stiftet einen Gemeinsinn, den es in unserer Gesellschaft schon lange nicht mehr gibt.“

Er appelliert an die Zuhörer: „Die meisten von Ihnen wissen doch noch aus der Jugend, wie leicht man nach fünf Weizenbier und einem Joint in ambivalente Situationen rutschen kann und dass man im Rückblick froh sein muss, damals nicht an den falschen Staatsanwalt geraten zu sein!“

Er stellt bemerkenswerte Thesen auf: „Die Menschen sehen sich globalen und unbeherrschbaren Risiken ausgesetzt und versuchen den eigenen Ängsten dadurch zu entkommen, dass sie im beherrschbaren Kleinraum des Strafrechts Fehlverhalten immer härter geahndet sehen wollen – trotz sinkender Kriminalität.“ Auch das: für Fischer nichts anderes als „irrationale Ambivalenz“.

Dass gerade Widersprüchlichkeit sich zu Fischers Lieblingsthema entwickelt hat, könnte auch daran liegen, dass er selbst Gegenstand einiger Ambivalenzen geworden ist: Fischer wehrt sich nämlich seit Mai 2011 vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe in einer Klage gegen eine vernichtende dienstliche Beurteilung durch seinen Vorgesetzten, den Präsidenten des Bundesgerichtshofs, Klaus Tolksdorf.

Die Auseinandersetzung der beiden Spitzenjuristen ist mittlerweile eskaliert. Längst geht es nicht mehr um eine bloße Personalie: Der Streit erschüttert Deutschlands oberstes Revisionsgericht. Der BGH befindet über Revisionen gegen Urteile, die Große Strafkammern der Landgerichte als erste Instanz und Oberlandesgerichte in Staatsschutzsachen gefällt haben. Damit ist der BGH das letzte Kontrollorgan der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Strafsachen. Er gilt als Wahrer der Rechtseinheit, er hat eine Leitfunktion, seine Entscheidungen sind für die Gerichte auch in der Zukunft bindend: Der Bundesgerichtshof spricht nicht nur Recht, er stellt es auch her.

Zum BGH gehören zwölf Zivil- und fünf Strafsenate. Fischer ist seit dem Jahr 2000 Mitglied des 2. Strafsenats, 2008 wurde er dessen stellvertretender Vorsitzender. Seit der Pensionierung der früheren Vorsitzenden Ruth Rissing-van Saan im Februar 2011 führt Fischer den Senat kommissarisch. Jedem Strafsenat sind mehrere Oberlandesgerichtsbezirke zugewiesen: Der 2. Strafsenat ist zuständig für die Revisionen aus den Bezirken Frankfurt/Main, Jena, Koblenz und Köln.

Auslöser der Kontroverse mit dem Präsidenten war Fischers Bewerbung auf den frei gewordenen Posten des Vorsitzenden Richters. Wer einem BGH-Senat vorsitzt, hat eines der höchsten Richterämter inne, das die deutsche Justiz zu vergeben hat. Haltung und persönliche Überzeugung eines Vorsitzenden durchdringen die Rechtsprechung des ihm anvertrauten Senats und beeinflussen damit auch die des Bundesgerichtshofs. Umso bestürzender muss es für Fischer – der intern längst als designierter Vorsitzender galt – gewesen sein, als ihm der Präsident im Dezember 2010 überraschend erklärte, er halte ihn für ungeeignet, dieses Amt adäquat auszufüllen. Irgendwann im Verlaufe des Sommers 2010 muss Klaus Tolksdorf sich dazu entschlossen haben, den eigenwilligen Fischer vom Amte des Vorsitzenden fernzuhalten, ohne dass Fischer sagen könnte, aus welchem Grund. Auch auf Anfrage der ZEIT will der Präsident zum Thema Fischer keine Stellung nehmen.

Tolksdorf lässt seither nichts unversucht, Fischer den Weg zum Ordentlichen Vorsitzenden zu versperren. Was zunächst nach einem bloßen Konflikt um einen Posten aussah, wird immer mehr zu einem tiefen Zerwürfnis über das Verständnis der Richterrolle, die Aufgaben des Bundesgerichtshofs und die Frage, wieweit ein Richter in der rechtspolitischen Debatte mit seiner Ansicht hinter dem Berg halten muss.

Fischers beim Verwaltungsgericht erhobene Klage richtet sich gegen seine Dienstherrin, die Bundesrepublik Deutschland. In der Sache geht es gegen den eigenen Präsidenten. Der Reporter, der sich beim Bundesgerichtshof nach Fischer erkundigt, erfährt von zwei gegensätzlichen Perspektiven auf diesen Bundesrichter: Die einen sehen in Fischer schon seit Längerem einen Störenfried, der das hohe Ansehen des Revisionsgerichts aufs Spiel setzt – aus Verbohrtheit oder Geltungssucht oder beidem. Sie halten ihn für einen Besserwisser, der an der Legislative herumnörgelt, Kollegen öffentlich herabsetzt und dessen Ego niemanden gelten lässt – außer Fischer selbst. Und sie begrüßen es, dass Fischer endlich in die Schranken gewiesen wird.

Die anderen verehren den Richter für sein Denkvermögen und seine Entschlossenheit, sich nicht durch Opportunismus von seinen Überzeugungen abbringen zu lassen. Sie bewundern seine Furchtlosigkeit, weil er zu drohenden Fehlgriffen des Gesetzgebers nicht schweigt. Sie halten ihn für einen der intellektuellen Motoren des Bundesgerichtshofs, einen Glücksfall für die Strafjustiz.

Eine Buchbesprechung Fischers erboste die Strafrechtsprofessoren

Zur zweiten Gruppe gehört zum Beispiel die scheidende Generalbundesanwältin Monika Harms . Bevor sie Deutschlands höchste Strafverfolgerin wurde, war Harms lange Jahre Vorsitzende Richterin eines BGH-Strafsenats. Sie gilt als konservativ und streng. Auf Fischer angesprochen, sagt sie knapp: „Niemand am Bundesgerichtshof kann ihm das Wasser reichen“ – dann muss sie weiter.

Fischer hatte schon ein bewegtes Leben hinter sich, als er mit Mitte dreißig sein Zweites Juristisches Staatsexamen ablegte: Als Teenager hatte er das Gymnasium abgebrochen, um Musiker zu werden, war zwei Jahre später zurückgekehrt, hatte nach dem Abitur zunächst Germanistik studiert und war als Schriftsteller an den eigenen Ansprüchen gescheitert, hatte jahrelang als Lastwagenfahrer und Paketzusteller malocht und sich schließlich fürs Strafrecht entschieden, weil ihn der immerwährende moralische Prozess fesselte, in dem Normen entstehen, durchgesetzt werden und verfallen. Das muss wissen, wer den polarisierenden Charakter des Thomas Fischer begreifen will.

Der zeigt sich auch in seinem Aufsatz Spuren der Strafrechtswissenschaft, der 2011 in einer Festschrift erschienen ist. Darin nimmt Fischer – der selbst als Honorarprofessor an der Universität Würzburg lehrt – in einer Art Buchbesprechung einen Sammelband aufs Korn, in dem die Elite der deutschen Strafrechtsprofessoren in autobiografischen Beiträgen auf die eigene Lebensleistung zurückblickt. Mit dem Scharfsinn des Revisionsrichters analysiert Fischer die Texte und rechnet mit einer ganzen Generation vermeintlich begnadeter Strafrechtslehrer ab. Er wirft ihnen vor, die Vergangenheit zu verklären, eigene Misserfolge unter den Teppich zu kehren und einen Lebensstil zu preisen, der vor allem in Bravheit und Anpassung bestand. Die meisten Texte liest Fischer als Zeugnisse der Furcht vor dem Exzess und spottet: Selbst die Beschreibung von Exzentrikern, denen der Jurist berufsbedingt begegne, sei „erkennbar von der Sorge getragen, nicht etwa selbst für einen solchen gehalten zu werden“. Auch habe die Mehrzahl der Autoren ihren Lebtag eine rein theoretische „Wissenschaft vom Strafen“ betrieben, also über Freiheitsentzug räsoniert, ohne jemals ein Gefängnis von innen oder einen Verbrecher aus der Nähe gesehen zu haben.

Am härtesten geißelt Fischer die fehlgeschlagene Auseinandersetzung vieler Eminenzen der Rechtswissenschaft mit der NS-Justiz: Deren Missachtung von Gerechtigkeit und Menschlichkeit werde in kaum einem Beitrag der 21 Gelehrten angesprochen – für Fischer eine große Enttäuschung. Denn: „Die Generation ihrer Lehrer war zu einem nicht geringen Teil – sei es als Scharfmacher und Täter, sei es als Mitläufer, sei es als schweigende Wegseher – mehr oder weniger in die Schuld der NS-Herrschaft verstrickt.“ Man müsse – wenn hier schon von den Errungenschaften der Autobiografen die Rede sei – auch nach deren „Interesse, Mut, Rückgrat und Aufrichtigkeit“ bei der Auseinandersetzung mit den eigenen Doktorvätern fragen. Darüber aber erfahre der Leser „fast nichts“. Offenbar sei eine „kritische Rückschau auf die Verantwortung des eigenen Fachs“ kein Schwerpunkt dieser Juristengeneration gewesen.

Obwohl – oder weil – Fischers Buchbesprechung trifft, hat sie ihm eine Menge Unmut beschert. Mancher der gescholtenen Honoratioren registrierte erbost, dass ein ehemaliger Paketbote es wagte, sich mit ihnen anzulegen. Einer der attackierten Wissenschaftler, der im Ruhestand noch auf ein paar letzte Lorbeeren durch den BGH-Rezensenten gehofft haben mochte, fühlte sich von Fischers „persönlichen Fußtritten“ so gekränkt, dass er ihm einen wütenden offenen Brief schrieb, in dem er Fischer unabsichtlich auch noch recht gab: „Wir Studenten der unmittelbaren Nachkriegszeit hatten andere Sorgen, als uns um Details der Vita der Professoren zu kümmern.“ Aber auch Richter, die Fischer schätzen, fragten sich, ob es wirklich nötig war, alten Herren die Maske vom Gesicht zu reißen.

Andererseits handelte es sich bei den Kritisierten keineswegs um Schwache und Benachteiligte, sondern um führende Universitätsjuristen mit einer Vorbildfunktion für ganze Generationen junger Richter und Rechtsanwälte. Von ihrem Rückblick auf viele Jahrzehnte deutscher Rechtsgeschichte – unter anderem in einem Unrechtsstaat und einer jungen Demokratie – darf der Leser mehr erwarten als eine Sammlung harmloser Anekdoten im Abendsonnenschein. Fischers Aufsatz zeigt jedenfalls, wie sehr der Autor sich dem Anstand verpflichtet fühlt.

Der Aufsatz könnte den Präsidenten Tolksdorf in seiner unversöhnlichen Haltung gegen Fischer bestärkt haben. Dabei hatte er ursprünglich ganz anders gedacht: Laut einer früheren dienstlichen Beurteilung war der BGH-Präsident dem Bundesrichter Fischer am 15. Februar 2008 noch überaus gewogen. Damals malte Tolksdorf das Idealbild des Vorsitzenden eines Strafsenats: Fischer strahle eine derartige „Souveränität und natürliche Autorität“ aus, dass „seine Fähigkeit zur Leitung eines Senats außer Frage“ stehe, heißt es da. Fischer sei ein Richter, der durch seine Eigenschaften aus dem sehr kleinen Kreis der für ein solches Amt überhaupt infrage kommenden Kollegen „herausragt“, weshalb er „besonders geeignet“ sei.

Zwei Jahre später, am 16. März 2010, gerät die nächste Beurteilung Fischers dem Präsidenten abermals zur Hymne. Wieder adelt er den Richter mit der Spitzennote „besonders geeignet“ und begründet diese unter anderem so: „Mit seinen – auch das Ansehen des Bundesgerichtshofs fördernden – inhaltlich wie sprachlich stets brillanten Veröffentlichungen nimmt Prof. Dr. Fischer Einfluss auf die wissenschaftliche Diskussion grundlegender Fragen des Straf- und Strafprozessrechts wie kein anderes Mitglied der Strafsenate.“

Nun muss man wissen, dass Fischer den Bundesgerichtshof nach außen womöglich in höherem Maße repräsentiert als der Präsident selbst. Seit den Neunzigern schreibt Fischer einmal im Jahr den am weitesten verbreiteten Kommentar zum Strafgesetzbuch fort, einen 2500 Seiten starken Wälzer namens Beck’sche Kurz-Kommentare, der zum Handwerkszeug eines jeden Strafrichters, Staatsanwalts, Verteidigers gehört. Darin stellt er die höchstrichterliche Rechtsprechung und die Auffassung der Rechtslehre zu den Fragen dar, die von den einzelnen Paragrafen aufgeworfen werden. Und er hält sich auch hier mit dem eigenen Standpunkt nicht zurück. Die meisten Benutzer dürften sich inzwischen auf einen Blick in Fischers umfassenden Kommentar beschränken und sich gar nicht erst die Mühe machen, die zitierten Fundstellen im Original einzusehen. Daher ist der Einfluss dieses Bundesrichters auf die Alltagspraxis in den Gerichten nicht hoch genug einzuschätzen.

Hinzu kommt, dass Fischer auf Symposien zu grundlegenden Rechtsfragen zum Publikumsmagneten geworden ist, der den Diskurs mit Richtern, Wissenschaftlern und Verteidigern sucht und keinem Streit aus dem Weg geht. Die als dröge und blutleer geltende Rechtswissenschaft wird plötzlich lebendig, wenn Fischer sie präsentiert.

Sosehr der BGH-Präsident noch bis vor Kurzem Fischers Stareigenschaften gepriesen hat, inzwischen tut sich Tolksdorf schwer mit dessen offensiver Wirkung. Seine jüngste dienstliche Beurteilung vom 25. Februar 2011 fiel plötzlich für den Kandidaten verheerend aus. Er könne an seiner früheren, äußerst positiven Einschätzung nicht uneingeschränkt festhalten, schreibt Tolksdorf jetzt. Denn Fischer scheine „gelegentlich in Gefahr, die Grenzen der Zurückhaltung aus den Augen zu verlieren, die sich ein Richter des Bundesgerichtshofs bei der Teilnahme an öffentlichen Diskussionen auferlegen sollte“. Außerdem erscheinen dem Präsidenten die Fischerschen Nebentätigkeiten – Autorenschaften, Vorträge, Lehraufträge – auf einmal als zu zeitraubend, um auch noch den Anforderungen an den Vorsitz gerecht zu werden. Im Übrigen hätten sich seit September 2009 gleich drei Richter aus dem 2. Strafsenat versetzen lassen. Ihren Senatswechsel hätten sie vor allem damit begründet, dass sie sich eine reibungslose Zusammenarbeit mit einem Vorsitzenden Fischer nicht vorstellen könnten. Dies schüre Zweifel an der persönlichen Eignung des Kandidaten.

Die zwischen den Prozessbeteiligten ausgetauschten Schriftsätze lesen sich mittlerweile wie eine Dokumentation über das komplizierte Innenleben des BGH und den Umgang der Revisionsrichter miteinander.

Revisionsrichter werden nicht eingestellt wie Arbeitnehmer, sie werden regelmäßig aus allen 16 Bundesländern vorgeschlagen und von einem 32-köpfigen Richterwahlausschuss bestimmt, der sich je zur Hälfte aus Mitgliedern des Bundestages und der Landesjustizministerien zusammensetzt. Die Richter stammen aus allen Teilen der Republik und bleiben bis zu ihrer Pensionierung am Bundesgerichtshof. Ein BGH-Senat besteht also aus einem durch fremden Willen zusammengezwungenen siebenköpfigen Gremium meist über 50-jähriger, hoch qualifizierter und manchmal hochempfindlicher Richter, Oberlandesrichter und Ministerialbeamter mit erheblich divergierender Weltsicht.

Da bleibt es nicht aus, dass manche Mitglieder eines Senates mit der Zeit eine herzliche Abneigung gegeneinander fassen. Trotzdem muss sich der sogenannte Spruchkörper jede Woche zu einstimmigen Entscheidungen durchringen, die von je fünf der sieben Senatsmitglieder in wechselnder Besetzung im Beratungszimmer ausgefochten werden: So ist es, wenn der Senat über eine Revision durch Beschluss befindet, was in über 90 Prozent der Fälle geschieht. Manchmal zieht sich der Streit über Tage hin. Einem dünnhäutigeren Richter kann seine Kollegenschaft da rasch wie eine Versuchsanordnung vorkommen, bei der die eigene Leidensfähigkeit bis an die Grenzen getestet wird.

Unzufriedenheit mit Fischers Führungsstil ist die offizielle Begründung

Das macht durchaus nachvollziehbar, warum ein Präsident sich um das friedliche Zusammenleben eines Senates sorgt, vor allem wenn ihm jemand wie Fischer vorsitzen will, der nicht als Diplomat gilt. Andererseits kennt der Präsident Fischers Art seit Jahren und hat noch eine Beurteilungs-Laudatio auf ihn verfasst, als zwei der drei nun ins Feld geführten Richter den 2. Strafsenat bereits verlassen hatten – der eine offensichtlich nachdem er den Wettlauf um den Stellvertreterposten gegen Fischer verloren hatte, der andere ohne Angabe von Gründen.

Bleibt die dritte Richterin, die sich im Frühjahr 2010 an den Präsidenten gewandt und um ihre Versetzung gebeten haben soll und die sich jetzt als Schachfigur im Endspiel zweier zum Äußersten entschlossener Widersacher vorfindet. Ihren Wechsel soll sie mit der Befürchtung begründet haben, den Belastungen der Zusammenarbeit mit einem Vorsitzenden Fischer „psychisch nicht gewachsen“ zu sein. Was die Richterin im Einzelnen ausgeführt und womit sie ihre angeblichen Ahnungen unterfüttert hat, teilt der Präsident dem Verwaltungsgericht Karlsruhe nicht mit. Tolksdorf hat sich auch nicht die Mühe gemacht, dieses – immerhin einen Bundesrichter belastende – Gespräch zu protokollieren und die Beschuldigungen gegen Fischer somit irgendwie greifbar zu machen. Die Richterin lässt eine entsprechende Anfrage der ZEIT unbeantwortet.

Dafür äußern sich andere, zum Beispiel Ruth Rissing-van Saan, die von 2002 bis zu ihrer Pensionierung im Februar 2011 selbst Vorsitzende des 2. Strafsenats war. Rissing-van Saan hat die von BGH-Richtern erwartete Zurückhaltung ihr Leben lang beherzigt und noch nie mit einem Journalisten über interne Vorgänge des Bundesgerichtshofs gesprochen. Jetzt will sie loswerden, wie „empörend“ sie das Vorgehen des Präsidenten findet. „Mir geht es nicht darum, den BGH zu beschädigen“, schickt sie voraus – im Gegenteil, sie rede, um „die hohe Reputation dieses Gerichts zu erhalten“. Denn der Bundesgerichtshof beschädige durch den ungerechten Umgang mit Fischer nicht nur diesen Richter, sondern sich selbst.

Jene sensible Richterin, an der Fischers Bewerbung nun scheitern soll, hat – nach der Schilderung von Frau Rissing-van Saan – den Senat in aller Stille verlassen. Unzufriedenheit mit dem Führungsstil des Stellvertreters habe sie weder gegenüber der Vorsitzenden noch im Kreis der Kollegen erkennen lassen. „Ich war völlig perplex, als sie ging“, sagt Rissing-van Saan. Krach zwischen der Frau und Thomas Fischer habe es ein einziges Mal gegeben – der Grund war ein Missverständnis wegen eines Termins zum Jahreswechsel 2008/09, das bald ausgeräumt worden sei. Keinem Senatsmitglied sei aufgefallen, dass die Frau unter Fischer gelitten habe. Fischer, sagt Rissing-van Saan, sei unbestritten ein raumgreifender Mensch, aber auch feinfühlig und versöhnlich, eine echte Führungspersönlichkeit und alles andere als nachtragend: „Dass der Präsident ihm nun soziale Inkompetenz vorwirft, zeigt, dass der nebulöse Vorwurf der mangelnden Teamfähigkeit immer noch die sicherste Methode ist, fachlich überragende, aber unangepasste Leute kleinzukriegen.“ Im Übrigen habe der Präsident sie selbst mit keinem Wort über die jäh verschlechterte Lage ihres Favoriten Fischer informiert und ihr auch „kein Recht auf Gehör gewährt“, sondern sie als Senatsvorsitzende mit der Herabstufung des designierten Nachfolgers überrumpelt. Auf einen Brief vom 14. Dezember 2010, in dem sie sein Prozedere beanstandete, habe Tolksdorf nicht einmal geantwortet. „So viel zur sozialen Kompetenz des Präsidenten“, sagt Rissing-van Saan.

Es gibt allerdings einen Konflikt, der hinter allem stecken und den Präsidenten dazu bewogen haben könnte, nach Argumenten gegen Fischer Ausschau zu halten: einen Konflikt um den Rechtsstaat. Im November 2010 erschien in der Zeitschrift für Rechtspolitik ein Aufsatz mit dem Titel Ein Jahr Absprache-Regelung. Darin setzte sich Fischer kritisch mit dem zwölf Monate zuvor Gesetz gewordenen Phänomen des sogenannten Deals im Strafverfahren auseinander und griff dabei indirekt auch eine Revisionsentscheidung seiner Richterkollegen aus dem 1. Strafsenat an. Dieses unübliche Verhalten, Kollegen auch öffentlich scharf zu kritisieren, wird den Betroffenen missfallen haben.

Fischer ist seit je ein Erzfeind des Dealens bei Strafsachen. Und die sogenannte Absprache-Regelung hält er für das Schlimmste, was der Gesetzgeber der Strafprozessordnung in den 130 Jahren ihres Bestehens angetan hat. Dieses Gesetz legalisiert nämlich die Verständigung zwischen Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern: Das Gericht darf jetzt eine verbindliche Zusage über die Obergrenze der zu erwartenden Strafe abgeben – unter der Bedingung, dass der Angeklagte ein Geständnis ablegt.

Bis August 2009 konnten die Gerichte lediglich ein Verfahren gegen Geldauflage einstellen, wenn die Schwere der vermuteten Schuld dem nicht entgegenstand. Vor allem Wirtschaftsstraftäter kamen so durch Zahlung eines Betrages manchmal sogar um eine öffentliche Hauptverhandlung herum. Durch das neue Gesetz ist es den Prozessbeteiligten jetzt auch bei Verbrechen, selbst bei schwersten Delikten wie Vergewaltigung und Mord, erlaubt, sich über den Umfang des Geständnisses und die Höhe der Strafe zu einigen.

Die Befürworter einer solchen Abkürzung verweisen stets auf die „knappe Ressource Recht“: Die Justiz könne sich die vielen Verfahren nicht mehr leisten, sie sei völlig überlastet. Rechtswidrig gedealt werde ohnehin überall, das Dealen spare allen Beteiligten Zeit und Aufwand. Der Angeklagte könne sich nicht beschweren, denn er ziehe einen Vorteil aus seinem Geständnis, und auch das Opfer werde geschont, denn es müsse gar nicht erst aussagen. Alle könnten zufrieden sein.

Sicher ist es ökonomischer und auch bequemer, das Geständnis eines Angeklagten für glaubhaft zu halten und danach ein Urteil zu verfassen, statt wochenlang Zeugen und Sachverständige zu hören und den Tatvorwurf erschöpfend aufzuklären. Auf der Strecke bleibt die Frage, ob das Urteil zuletzt auch richtig ist.

Deswegen sprechen die Gegner des Deals von einem Geschäft mit der Gerechtigkeit: Im Vorteil sei der Verbrecher – je schwerer die Straftat, desto höher der Profit, den er durch ein Geständnis herausschlagen könne. Das Nachsehen hätten die Unbescholtenen: die Opfer von Straftaten, die in die Absprache gar nicht erst einbezogen werden. Und diejenigen Angeklagten, die unschuldig sind.

Vor allem bei einer Konstellation Aussage gegen Aussage ist der Deal geradezu darauf angelegt, Fehlurteile zu produzieren. Wurden dem Angeklagten im Mittelalter die Folterwerkzeuge gezeigt, um ihn zum Geständnis zu bewegen, so werden ihm heute die „eigenen Interessen“ vor Augen geführt. Geht er nicht darauf ein und bestreitet die Tat, läuft er Gefahr, den Groll des Gerichts auf sich zu ziehen, dem er zumutet, seine Pflicht zu tun. Nur ein sehr tapferer Angeklagter wird da dem Lockruf der Dealer und der Aussicht auf eine milde Strafe widerstehen – selbst dann, wenn er die Tat nicht begangen hat.

Im umgekehrten Fall können Verbrecher glimpflich davonkommen, weil ihre Rechtsanwälte Druck auf die Richter ausüben. Wenn diese sich weigern, zu dealen und auf die Forderung nach einer niedrigen Strafe einzugehen, müssen sie mit einer frustrierenden Hauptverhandlung voller vermeidbarer Beweisanträge, sinnloser Widersprüche und Befangenheitsanträge von der Verteidigerbank rechnen.

Der Richter Fischer hat zum Thema Deal einen beunruhigenden Fall dokumentiert, mit dem sich der 2. Strafsenat in der Revision befasste: Zwei Täter hatten einen Mann überfallen, ausgeraubt und so brutal geknebelt, dass er erstickte. Die beiden waren zunächst wegen Mordes angeklagt, schließlich aber bloß wegen Raubes mit Todesfolge verurteilt worden. Obwohl die Täter die Todesnot ihres Opfers erkannt hatten, hatten sie es sterben lassen, um ungestört fliehen zu können. Dem Gerichtsprotokoll war zu entnehmen, dass es zwischen den Prozessbeteiligten zu einem „Gespräch über die vorzeitige Beendigung des Verfahrens“ gekommen war. Das Urteil: zwölf Jahre Freiheitsstrafe für jeden Angeklagten. So sind wahrscheinlich zwei Mörder um das Lebenslang herumgekommen.

Fälle wie diese stärken das Vertrauen des Volkes in die Justiz ebenso wenig wie die Tatsache, dass Kriminelle, die schwere Wirtschaftsstraftaten begangen und die Allgemeinheit erheblich geschädigt haben, ihre Strafe mit den Richtern jetzt legal aushandeln können.

Die Kontrollfunktion des BGH wurde in einem Fall ausgesetzt

Am 25. März 2009 trat Fischer als einer von neun Sachverständigen vor dem Rechtsausschuss des Bundestages auf, der über die Legalisierung des Deals beriet. Augenzeugen schildern Fischers Auftritt wie den eines Mannes, der versucht, mit schierer Körperkraft eine Lokomotive aufzuhalten. Der Rechtsanwalt Eberhard Kempf aus Frankfurt am Main, ein erfahrener Verteidiger und damals selbst als Sachverständiger geladen, hat die Stellungnahme des Bundesrichters als „taktisch ungeschickt“ in Erinnerung. Fischer habe nicht wahrhaben wollen, dass in solchen Ausschüssen die Bereitschaft, Argumenten zuzuhören, gering sei. „Er hat sich echauffiert, und die Hörer haben sich geärgert“, sagt Kempf. Das sei umso bitterer gewesen, als er „absolut im Recht war“.

Der Abgeordnete Jerzy Montag, der für die Grünen im Rechtsausschuss sitzt, schildert Fischers Einsatz als „wortgewaltig und ohne Rücksicht auf Verluste“. Fischer sei ein Idealist, er glaube daran, dass vor Gericht die „echte Wahrheit“ ans Licht gebracht werden müsse.

Dem Bundestagsabgeordneten Siegfried Kauder von der CDU, der dem Rechtsausschuss vorsitzt und sich für die Absprache-Regelung starkgemacht hat, steht der zornige Bundesrichter noch vor Augen: „Der Auftritt war wuchtig“, sagt er. Aber Fischer – selbst früher Vorsitzender einer Strafkammer – sei über die deutsche Richterschaft in einer Weise hergefallen, dass es ihm, Kauder, wie „Nestbeschmutzung“ vorgekommen sei. „Er darf ja ein Gegner der Absprache sein“, sagt Kauder, „aber er muss sich benehmen.“

Im Protokoll der 134. Sitzung des Rechtsausschusses sind jene Wortbeiträge des Bundesrichters Thomas Fischer dokumentiert, die den Abgeordneten Kauder so entrüsten. Da warnt er eindringlich vor den Folgen des Deals: „Das Strafrechtssystem als Kern staatlicher Machtausübung“ gerate in Gefahr, denn die Verfahrensbeteiligten könnten sich beim Dealen doch einfach darauf einigen, das Recht außer Acht zu lassen. Die Absprache sei ja ihrer Natur nach darauf angelegt, eine Kontrolle durch die Revisionsgerichte auszuschließen. Fischers Prophezeiung: Auch der ehrenwerteste Richter könne fragwürdigen Abmachungen mit der Gegenseite auf die Dauer nicht widerstehen. Niemand nehme sich vor, „heute das Recht mit Füßen zu treten“. Trotzdem werde die Absprache-Regelung langsam, aber unaufhaltsam ins Unrecht führen: „Rechtsbeugung findet immer in kleiner Münze statt“, sagt Fischer laut Ausschussprotokoll. Durch Übermüdung, Überforderung, Überdruss. Deshalb sei die Kontrolle der Gerichte so wichtig. Denn jeder – auch der Richter – suche letztlich den Weg des geringsten Widerstands. „Das Wasser fließt immer den Berg hinab“, sagt Fischer. „Der Mensch ist schwach, deshalb haben wir doch das Rechtssystem, also ein System rechtlicher Kontrolle, weil der Mensch schwach ist.“

Fischer verlor damals den Kampf. Der Deal wurde Gesetz. Mancher – wie der Christdemokrat Siegfried Kauder – nimmt es Fischer seither übel, dass er öffentlich Zweifel an der richterlichen Unbeugsamkeit äußerte. Bleibt die Frage, ob das Selbstbild der Richter als Fels in der Brandung, der sich kraft eigener Gesinnung allen Anfechtungen widersetzt, dem Menschen, der das Amt innehat, nicht zu viel abverlangt. Und ob man sich um die Stabilität eines Rechtsstaats, dessen Garant nicht mehr die Strafprozessordnung, sondern bloß die persönliche Integrität eines Vorsitzenden ist, nicht doch Sorgen machen muss.

Um das Richterbild geht es auch in Fischers Artikel in der Zeitschrift für Rechtspolitik vom November 2010, der den Ärger des BGH-Präsidenten und mancher Richterkollegen erregt haben wird. Darin kritisiert Fischer einen Deal vor dem Landgericht Hechingen, bei dem die Kontrollfunktion des Bundesgerichtshofs ganz bewusst dadurch ausgeschaltet worden war, dass der Verteidiger am 18. November 2009 um 17.17 Uhr Revision gegen das Urteil eingelegt, diese aber um 18.11 Uhr wieder zurückgenommen hatte. Durch dieses Manöver war das Urteil sofort rechtskräftig geworden.

Allerdings hat der Gesetzgeber, als er den Deal legalisierte, dabei den sogenannten Rechtsmittelverzicht ausdrücklich verboten: Das Gericht darf keinem Verfahrensbeteiligten die Zusicherung abnehmen, er werde das Urteil nicht mit der Revision anfechten. Vor allem der Angeklagte soll eine Woche Zeit haben, sich darüber klar zu werden, ob es bei dem ausgedealten Urteil bleiben soll.

Die Angeklagte, Mitglied einer Bande von Geldautomatenknackern, war mit der Rücknahme ihrer Revision nunmehr zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt. Sie wechselte den Verteidiger und legte gegen das Urteil noch einmal Revision ein – mit der Begründung, die Blitzrücknahme der ersten Revision sei „ohne ihr Wissen“ und „ohne ihre Zustimmung“ geschehen. Der 1. Strafsenat des BGH bat die Hechinger Richter dazu um deren Stellungnahme. Diese schrieben, der Verteidiger selbst habe damals nach dem Deal vorgeschlagen, er könne ja „Revision einlegen und diese wieder zurücknehmen“. Die Richter bestritten aber, dass dieses Verhalten Gegenstand der Absprache gewesen sei. Der 1. Strafsenat verwarf die Revision der verurteilten Frau.

Durch die 54-Minuten-Revision wurde das Urteil nun zementiert – für den Bundesrichter Fischer nicht nur deshalb ein Skandal, weil Richter inzwischen auf die „Erfindung von Bauernschläue geprägter Tricks stolz sind, welche den Willen des Gesetzgebers ins Leere laufen lassen sollen“, sondern auch weil der 1. Strafsenat, der als Teil des BGH für die unteren Gerichte Maßstäbe setzt, eine „solche Umgehung des Gesetzes“ höchstrichterlich für zulässig erklärt habe.

Der Vorsitzende des 1. Strafsenats, Armin Nack, der 2009 ebenfalls im Rechtsausschuss aufgetreten ist und sich für die Absprache eingesetzt hat, möchte zum Thema Hechingen gegenüber der ZEIT nichts sagen. Das tut dafür der Verteidiger der verurteilten Frau, Rechtsanwalt Achim Wizemann: Eine zweijährige Freiheitsstrafe sei für seine damalige Mandantin, die sehr wohl in alles eingeweiht gewesen sei, „super“ gewesen. Und natürlich erwarte ein Gericht nach so viel Entgegenkommen unausgesprochen, dass der Verteidiger die einwöchige Revisionsfrist abkürzt und für rasche Rechtskraft sorgt – auch wenn das nicht Gegenstand der Absprache ist. „Eine Woche kann sehr lang sein für ein Gericht“, sagt Wizemann, „da kann einem Angeklagten viel einfallen im Knast, und das fürchten die Richter.“ Er selbst habe zum Wohle seiner Mandantin nicht anders handeln können, zumal sie nur die Hälfte der Strafe würde absitzen müssen. Allerdings hat Wizemann damit gerechnet, dass der 1. Strafsenat das Urteil aufhebt. Dass dies nicht geschehen ist, „verwundert mich“, sagt er.

Fischers unverhohlene Kritik an der Entscheidung der BGH-Kollegen dürfte die innere Abkehr des Gerichtspräsidenten forciert haben. Dass Konflikte aus dem würdigen Kreis der Revisionsrichter nach außen dringen, schätzt man nicht beim BGH. Dabei ist Tolksdorf, der Präsident, selbst ein Gegner des Deals. Noch im Januar 2009 hat er auf einer Pressekonferenz zu diesem Thema erklärt, er halte die Entwicklung hin zum Dealen für „sehr gefährlich“, er sehe eine verheerende Erosion ihres Ansehens auf die Justiz zukommen. Zwei Jahre später warnt Tolksdorf den Bundesrichter Fischer, „dass es – ungeachtet dessen, dass ich Ihre Auffassung in der Sache teile – gut wäre, wenn Sie sich solche Äußerungen, zumal als Vorsitzender eines Strafsenats, versagten“.

Was im Präsidenten derzeit vorgeht, kann man nur vermuten. Sieht er Streit mit einem Vorsitzenden vom Schlage Fischers heraufziehen, wenn es darum geht, wie groß die Zugeständnisse an den Mainstream bei der Rechtsauslegung ausfallen dürfen?

Tolksdorf saß, bevor er Präsident wurde, selbst sieben Jahre lang einem Strafsenat vor. Er war als guter und besonnener Vorsitzender allseits geachtet. Seit er das Präsidentenamt bekleidet, soll er sich, wie man auch von Richtern hört, verändert haben – machtbewusster und autoritärer geworden sein und bisweilen einsame Entscheidungen treffen.

Erst im Januar 2011 hat der Präsident eine Niederlage einstecken müssen: Eine Bundesrichterin aus einem der zwölf Zivilsenate hatte vor dem Verwaltungsgericht gegen ihre Zwangsversetzung in einen anderen Senat Beschwerde eingelegt und gewonnen. Sie hatte eine Beziehung mit einem Rechtsanwalt, der gelegentlich in den Vorinstanzen bestimmter Fälle mitgewirkt hatte, die später als Revisionen bei jenem BGH-Senat landeten, dem die Richterin angehört. Das war den Kollegen bekannt, weshalb die Richterin – um den Eindruck der Befangenheit zu vermeiden – nie an den Sachen mitwirkte, wenn ihr Partner am Verfahren beteiligt gewesen war. Auch der Präsident und das Präsidium hatten von der privaten Liaison der Richterin mehr als zwei Jahre lang gewusst und keine dienstlichen Konsequenzen gezogen. Nach einem kritischen Zeitungsartikel änderte sich plötzlich der Geschäftsverteilungsplan, und die Richterin sollte gegen ihren Willen in einen anderen Senat wechseln. Gegen diese Versetzung rief die Richterin das Verwaltungsgericht an und erhielt in zweiter Instanz recht. Dass sie sich die „willkürliche Zuweisung“ nicht gefallen lassen muss, hat die Richterin vom Verwaltungsgerichtshof in Mannheim schriftlich bekommen. Die Richter äußerten in ihrem Beschluss „erhebliche Zweifel“ daran, dass die Versetzung der Klägerin „auf sachlichen Gründen“ beruhte.

Die Attacken des Präsidenten stoßen bei vielen auf Unverständnis

Dem 2. Strafsenat könnte wegen Fischer ebenfalls eine Änderung des Geschäftsverteilungsplans drohen – die so massiv ausfallen soll, dass alle Strafsenate des Bundesgerichtshofs in Mitleidenschaft gezogen werden könnten. Mitte August dieses Jahres beraumte der Präsident Tolksdorf nämlich eine Präsidiumssitzung an, in der eine Geschäftsplanänderung beraten werden sollte, die von der ehemaligen Vorsitzenden Rissing-van Saan als „Zerschlagung meines Senates“ bezeichnet wird. Der vakante Vorsitz des 2. Strafsenats sollte dem Vorsitzenden eines anderen Strafsenats als weiteres Amt übertragen werden und vom umkämpften Spruchkörper nur ein Fragment übrig bleiben – solange Fischers Klage nicht erledigt ist. Die Mehrzahl der Richter und große Teile ihres Zuständigkeitsgebiets sollten auf die anderen vier Strafsenate aufgeteilt werden. Das hat es im BGH in den 61 Jahren seines Bestehens nicht gegeben.

Anlass dafür soll die Sorge des Präsidenten sein, der 2. Strafsenat – für den wegen Fischers Klage kein Vorsitzender ernannt werden darf – könnte ohne Ordentlichen Vorsitzenden nicht mehr richtig besetzt und seine Entscheidungen könnten damit anfechtbar sein. Mancher Bundesrichter registriert aber einen Nebeneffekt dieses Gewaltakts: Fischer, der ja seit Februar faktisch Vorsitzender des 2. Strafsenats ist und mit jedem Tag weitere Tatsachen schafft, könne seine unübersehbare Befähigung für dieses Amt dann nicht länger beweisen.

Gegen den Angriff auf den 2. Strafsenat haben sich am 10. August 2011 alle seine sieben Richter zur Wehr gesetzt. In einem Brief an das Präsidium des BGH warnen sie vor „gravierenden, rechtlich bedenklichen und organisatorisch kaum kalkulierbaren Eingriffen“ in ihren Senat. Dabei berufen sie sich auf einen Fall, der sich 1995 am BGH ereignete: Damals war der Vorsitz des 1. Strafsenats wegen einer Konkurrentenklage neun Monate lang verwaist, und das Präsidium hielt eine Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht für nötig. Keine einzige Entscheidung des Senats wurde als verfassungswidrig angefochten mit dem Argument, die Runde sei nicht korrekt besetzt gewesen.

Jetzt, so die sieben Richter in ihrem Schreiben, berge der Plan einer Durchmischung der Strafsenate das Risiko, dass zuletzt nicht nur einer, sondern alle fünf Strafsenate des BGH gesetzwidrig besetzt und damit alle ihre Entscheidungen verfassungswidrig seien. Aus einem Ort der rechtsstaatlichen Gewalt würde dann eine Versammlung der Ohnmächtigen.

Wer Richter aus dem 2. Strafsenat anspricht, trifft auf Menschen, die den Attacken des Präsidenten auf Thomas Fischer fassungslos gegenüberstehen. Fischer sei einer der „großen Juristen Deutschlands“, sagt Ralf Eschelbach, der in den neunziger Jahren lange als wissenschaftlicher Mitarbeiter im BGH arbeitete und 2010 als Bundesrichter zurückkehrte. Man müsse kein Michael Kohlhaas sein, um den fragwürdigen Umgang des Präsidenten mit ihm „überprüft und geklärt“ sehen zu wollen, wenn nötig von einem Gericht.

Und Bundesrichter Christoph Krehl, der dem Senat seit 2009 angehört, erzählt, dass er 2010 lange krank gewesen sei und Fischer ihn regelmäßig angerufen, Anteil genommen und bei den Kollegen um Verständnis für ihn geworben habe. Das habe er, sagt Krehl, dem Präsidenten im Herbst 2010 persönlich erzählt, ohne zu ahnen, was sich in diesem gegen Fischer zusammenbraute. Der Präsident habe darauf gar nicht reagiert. Nunmehr, sagt Krehl, werde im Zuge des Rechtsstreits der ganze 2. Strafsenat von Fischers Gegnern in ein übles Licht gerückt und dieser vortreffliche Richter „regelrecht demontiert“.

Der große Streit im BGH liegt nun beim kleinen Verwaltungsgericht Karlsruhe. Wie die Sache ausgehen wird, ist offen. Sollte Fischer verlieren, muss er dem neuen Vorsitzenden Platz machen – allerdings dürfte der Strom kritischer Veröffentlichungen aus Fischers Feder deshalb nicht versiegen. Sein Scheitern wird also keine Katastrophe für den Rechtsstaat sein. Nur müsste sich der Bundesgerichtshof dann die Frage gefallen lassen, ob er ein Gericht sein will, das die Besten aussortiert.

Anmerkung: Thomas Fischer hat sich durchgesetzt. Der unbequeme Richter hat sich wieder einmal nicht als der Floh gezeigt, der nach jahrelangem Training das Springen verlernt hat und danach nur noch goldene Kutschen im Miniatur-Format zieht, um ein Beispiel aus Fischers Kolumne in der ZEIT über die Juristenausbildung zu zitieren. Thomas Fischer ist heute Vorsitzender des 2. Strafsenats bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe.